IL RUOLO DELLE ASSEMBLEE SPECIALI EX ART. 2376 C.C. IN IPOTESI DI AUMENTO DI CAPITALE NON PROPORZIONALE (MASSIMA N. 207, CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO, 30 MAGGIO 2023)

Il Consiglio Notarile di Milano ha recentemente pubblicato la massima n. 207 (ancora definita come “ipotesi di massima”), riguardante l’approvazione delle assemblee speciali in ipotesi di aumento di capitale non proporzionale, con o senza esclusione del diritto di opzione.

L’IPOTESI IN ESAME

Secondo l’interpretazione dei Notai Milanesi, qualora siano presenti diverse categorie di azioni o quote, la delibera di aumento di capitale che preveda l’emissione di nuove azioni o quote in misura non proporzionale al numero di azioni o quote delle categorie già esistenti non dà necessariamente luogo a un pregiudizio dei diritti delle categorie di azioni o quote per cui sarebbe richiesta l’approvazione dell’assemblea speciale ex art. 2376 c.c.; parimenti, ai sensi della medesima norma, la delibera di aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione (a prescindere dal fatto che l’aumento sia proporzionale o meno) non costituisce di per sé un pregiudizio dei diritti delle categorie di azioni o quote esistenti.

Quanto sopra si basa sul principio generale secondo cui le modificazioni statutarie sono di competenza dell’assemblea straordinaria generale. Soltanto nell’ipotesi in cui queste comportino un pregiudizio per una o più categorie di azioni, si applicherà il disposto dell’art. 2376 c.c. e sarà necessaria l’approvazione delle assemblee speciali delle categorie interessate[1]. Pertanto, la massima accoglie l’interpretazione secondo cui non sussiste una presunzione di pregiudizio qualora venga deliberato un aumento di capitale non proporzionale, con o senza esclusione del diritto di opzione. Tale interpretazione è supportata principalmente da un dato letterale. Il Codice Civile, infatti, né opera una distinzione tra le diverse modificazioni statutarie, né prevede casi in cui si possa o si debba prescindere dalla verifica della sussistenza di un pregiudizio per cui sarebbe richiesta l’approvazione dell’assemblea speciale.

Ne consegue che la sussistenza di un pregiudizio va valutata in concreto, verificando se la delibera di aumento di capitale incida negativamente sui diritti patrimoniali e amministrativi attribuiti a ciascuna categoria di azioni.

CLAUSOLE STATUTARIE AMMESSE

In assenza di una presunzione di pregiudizio della delibera di aumento di capitale non proporzionale, è da ritenersi comunque possibile limitare l’incertezza derivante dalla valutazione caso per caso attraverso apposite previsioni in statuto.

La massima in commento, infatti, attesta la legittimità di alcune clausole statutarie che risponderebbero alla duplice esigenza di limitare la libertà dell’assemblea generale di deliberare aumenti di capitale non proporzionale o con esclusione del diritto di opzione ex art. 2441 c.c., da un lato, e di precludere a priori la valutazione del pregiudizio nel caso concreto per stabilire se sia necessaria l’approvazione delle assemblee speciali, dall’altro lato.

In particolare, la massima esemplifica alcune clausole statutarie che prevedono (i) che l’approvazione delle assemblee speciali sia necessaria per qualsiasi aumento di capitale, a prescindere dal fatto che sia o meno proporzionale, (ii) che l’approvazione delle assemblee speciale sia necessaria soltanto in presenza di aumento di capitale non proporzionale, senza che rilevi l’esclusione o meno del diritto di opzione, e (iii) che l’aumento di capitale debba essere in ogni caso proporzionale.

CONCLUSIONI

Alla luce di quanto esposto, con la massima n. 207, il Notariato pone l’attenzione sul fatto che – in caso di aumento di capitale non proporzionale con o senza esclusione del diritto di opzione – l’esistenza o meno del pregiudizio per le categorie di azioni o quote già esistenti ex art. 2376 c.c. non sia da considerarsi presunta, bensì debba essere oggetto di una valutazione in concreto.

Evidenziata l’assenza di una presunzione di pregiudizio, rimarrebbe tuttavia quell’ineliminabile margine di incertezza e di discrezionalità insito in ogni valutazione caso per caso. Ed è proprio al fine di ridurre tale margine che il Notariato riconosce la validità di clausole statutarie che circoscrivano il perimetro di operatività delle assemblee speciali, nel caso in cui oggetto di delibera dell’assemblea straordinaria sia un aumento di capitale non proporzionale con o senza esclusione del diritto di opzione.

Avv. Andrea Bernasconi
andrea.bernasconi@mercantieassociati.it

Avv. Edoardo Pollara Tinaglia
edoardo.pollara@mercantieassociati.it

[1] Tale disciplina, anche in assenza di espresso richiamo, è da ritenersi applicabile anche alle s.r.l. qualora siano presenti diverse categorie di quote (nei casi in cui la legge lo consente).

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